从几何题来证明软件作品是否适用二分法

在涉及作品的著作权诉讼中，法院在进行侵权比对之前首先要进行思想表达二分法的审查，即首先审查原告所主张的内容究竟是受著作权法保护的“表达”，还是不受著作权法保护的“思想”。这是为什么呢？

思想表达二分法的含义和原理

思想表达二分法是著作权法中的重要原则，指的是法律只保护作品的表达，而不保护表达所体现的思想。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第九条第二款规定，著作权之保护范围仅及于表达，不及于观念、程序、操作方法或数理概念等。我国也对该原则充分认同并在司法实践中作为一种基本理念予以贯彻。

作品可以分为作者的思想和承载这些思想的表达（如文字组合、音符排列、情节安排等）。思想及表达都是作者创造的智力成果，为什么著作权法只保护表达而不保护思想呢？面对思想表达二分法，很多人会提出这样的质疑。从表面上看，如果对思想和表达都予以保护，似乎更能增强对作品的保护，从而激励作者继续创作。然而稍加分析，事实却不完全如此。人类的思想史是一个不断发展、借鉴、交融的过程，人类社会发展至今，每个人的每一种思想，无论是简单的还是复杂的，都不是完全来自于自身，而是包含了他人的思想成果。因此，如果将思想纳入著作权法的保护范围，会带来一个始料不及的后果：作者会发现，他再进行创作会变得困难重重，因为每一种思想都是有权利归属的，作者只能在权利丛林里小心翼翼地前行，并且不得不面临两个选择：要么尽量避免使用他人思想，而这几乎不可能；要么必须向某一思想的持有者付费并申请许可，但这不但增加了作者的创作成本，而且未必能成功获得他人的授权。相比之下，将作品的思想置于公有领域虽然表面上弱化了对作品的保护，但是却消除了作者自由创作的障碍，实质上有利于作者创作出更多更好的作品，从长远来看符合著作权法鼓励创作的宗旨。

二分法对软件作品适用的困境

在著作权法规定的各类作品的诉讼中，思想表达二分法的应用都非常有效，但唯独在其中的“计算机软件”中碰到了很大的障碍。根据《计算机软件保护条例》的规定，所谓“计算机软件”，是指计算机程序及其有关文档。尽管《计算机软件保护条例》也贯彻了思想表达二分法，例如，其第六条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，但是实践表明，思想表达二分法在软件版权侵权案件中的适用并未达到理想效果。

这是因为，计算机软件的价值往往在于其编程步骤中所包含的思想，一旦掌握这种思想，一个普通水平的程序员会很容易用完全不同的表达方式进行“表达转换”，相比其他的作品类型，这种表达转换不但成本低廉，而且并不困难。为了帮助理解，笔者以下举出大家熟悉的初中几何题予以说明。

对于一道较难的几何证明题而言，要获得解法（犹如软件编程）的关键在于辅助线（如同软件编程的“思想”）加在哪里，一旦辅助线选对位置，则这道题的解法就会呼之欲出（解题相当于完成了一大半），此时即使是一个数学成绩中等偏下的学生也会很快按照套路写出解题方法（如同编程的“表达”）。此时，尽管不同学习水平的学生在解题表达上会有各种差异（一般来说成绩好的学生的解题表达会更为简洁），但都能完成对题目的证明。正是基于同样的原因，我们不难理解数学考试时，一个学生如果想抄袭别人对于某道几何题的解法，根本无需看到别人的全部解题过程，他只需瞄一眼别人的辅助线画在哪里，即可达到目的。

如果领会了上述几何题的例子，我们就不难看出计算机软件的编写存在同样的问题，就是对软件的侵权常常表现为对编程“思想”而非具体“表达”的抄袭。

因此，对于涉及计算机软件程序的侵权比对，笔者认为，需要注意如下方面：第一，重视计算机领域专家的专业观点和鉴定意见；第二，仅仅从表达不同并不能完全得出不侵权的结论，还要考察其他方面，综合判断，而不能简单地根据思想表达二分法得出结论。

（作者系上海市第二中级人民法院法官）

作者：袁博 来源：中国新闻出版广电报 发布时间：2018年3月1日